A PROCESSUALÍSTICA DA LEI MARIA DA PENHA
A Lei Maria da Penha, editada às pressas para atender pacto internacional, ofende princípio constitucional ao tratar de forma diferenciada a condição de homem e mulher criando uma desigualdade familiar. Entretanto, ela se encontra em vigência, deixando os seus aplicadores cheios de dúvidas, em decorrência do pecado processual gerado pela sua omissão.
O grande dilema na aplicação da lei tem sido em relação às medidas protetivas de urgência, as quais são de caráter provisório, se processam em autos apartados e assim, no meu entendimento, deverão permanecer até a chegada do inquérito policial, quando a ele serão apensadas se forem medidas de cunho eminentemente criminal, caso contrário, sendo medidas de natureza cível, em razão de deter o Juízo Criminal, mera competência emergencial e supletiva, deverá ele remeter os autos à Vara Cível onde se processa a ação cível principal competente.
Devemos observar que as medidas protetivas, são medidas cautelares de urgência, e como tal, a sua concessão, imprescinde que fique demonstrado a existência do fumus boni iuris (plausividade do direito que se pede) e do periculum in mora (risco de que a demora na concessão da medida a torne inócua). Desse modo, sem que haja, pelo menos, um começo de prova e uma situação de incontrolável urgência amparada pelo Direito Positivo, não pode o magistrado deferi-las, devendo designar a audiência justificação prévia da qual trata o art. 804 do CPC, determinando ainda a ofendida, que nela apresente, caso não esteja nos autos, a cópia da portaria de instauração do inquérito policial ou documento equivalente que comprove a sua instauração. Porquanto, não se pode conceber a concessão de uma medida de tal natureza sem que se demonstre a existência de investigação em curso sobre a existência do crime, a legitimar a competência criminal.
Na audiência de justificação, a ofendida será ouvida e produzirá as provas necessárias ao amparo do seu pedido, isto deverá constar no mandado intimatório. Produzida a prova, depois de ouvido o MP (custus legis), será proferida a decisão no processo incidental.
Medidas protetivas de: alimentos provisionais; afastamento do ofensor do lar e a separação de corpos, devem ter prazo de duração de 30 dias, posto que se impõe a propositura da ação principal no Juízo Cível competente a teor do art. 806 do CPC ( que poderá ser: alimentos; separação judicial reconhecimento e dissolução de sociedade de fato etc.) e para garantia do cumprimento da decisão deve o magistrado impor ao ofensor uma medida de coerção consistente no pagamento de multa, caso não seja atendida a ordem judicial.
Observe-se ainda que concedida ou não medidas protetivas de urgência, com a chegada do inquérito; em se tratando de delito de ação pública condicionada à representação, por prevê a lei a “renúncia” termo inapropriado, porque não se renuncia a direito já exercido, deverá ser marcada audiência de ratificação da representação, uma vez que no caso da violência doméstica contra a mulher está derrogado o art. 25 do CPP, alongando-se o prazo para a eventual retratação, devendo para a referida audiência, ser intimado o ofensor já indiciado, em obediência ao princípio constitucional de ampla defesa, porquanto a retratação implica extinção da sua punibilidade, sendo assim, do seu interesse, conforme entendimento doutrinário.
Na audiência, demonstrando a ofendida o seu inequívoco interesse em processar o seu ofensor, o juiz receberá a denúncia e de logo (estando ele presente) o citará para o interrogatório seguindo o processo o seu rito normal.
Soraya Moradillo Pinto
Juíza de Direito da 4ª Vara Crime da Comarca de Salvador - Ba
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