Presunção de Inocência X Lei das Medidas Cautelares - por Thiago M. de Andrade

Presunção de Inocência X Lei das Medidas Cautelares

por Thiago M. de Andrade, Quarta, 22 de Agosto de 2012 às 14:01 ·

TEMA CONTEMPORÂNEO DE DIREITO – A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E AS MEDIDAS CAUTELARES PREVISTAS NA LEI ORDINÁRIA Nº. 12.403/2011

Por: Thiago Marciano de Andrade, Advogado Militante inscrito na OAB/PR sob o nº. 56.851; Ex-Assessor de Juiz de Direito Criminal de São José dos Pinhais/PR (2008-2010); Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – Campus São José (2003-2008); Especialista em Direito Processual Civil Contemporâneo pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná – Campus Curitiba (2008-2009).

Há pouco mais de um ano entrou em vigor a Lei Ordinária nº. 12.403/2011, a qual tinha por objetivo a minimização do volume da massa carcerária brasileira; em especial no que concerne aos chamados presos provisórios; termo técnico utilizado para definir aquelas pessoas que se encontram privadas de sua liberdade de locomoção em razão de sentença penal condenatória passível de recursos.

Todavia, um ano após a sua entrada em vigor, é possível constatar que a legislação acima nominada não cumpriu com a sua finalidade, eis que é necessário não apenas a edição de uma nova regra aplicável ao tema, mas sim uma mudança de cultura, a qual ainda prima pela adoção do binômio: prisão / liberdade provisória.

A Constituição Federal de 1988 é dotada de uma série de dispositivos voltados à proteção dos direitos e garantias dos cidadãos, onde elenca uma série de princípios norteadores da aplicação das leis penais e da repressão estatal em face da prática de condutas tidas como delituosas e reprováveis pela sociedade.

Em sede de proteção dos interesses dos acusados da prática de ilícitos, a Carta Magna também procurou criar uma série de mecanismos voltados à proteção e a defesa destes, em especial o preceito da dignidade da pessoa humana e ainda a presunção de inocência até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesta mesma sistemática, o Brasil, na condição de Estado Democrático de Direito, defende, ao menos in thesi a utilização da prisão cautelar como medida extrema a ser aplicada aos casos que denotem a sua efetiva necessidade, o que se comprova por meio da redação do artigo 5º, incisos LIV, LVII, LXV e LXVI da Carta Maior, a saber:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

LXV – a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI – ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;

(...)”.

Da simples leitura destes dispositivos constitucionais, se extrai a noção de que a prisão cautelar somente será admissível em casos onde esteja demonstrada de forma cabal a sua real necessidade, sob pena de configurar constrangimento ilegal sanável com habeas corpus.

Em outros termos, a prisão foi submetida de forma rigorosa ao crivo dos preceitos e princípios externados pela Carta Magna, de modo que somente será adotada nas hipóteses extremas em que não seja possível a adoção de medida alternativa em prol do cidadão acusado da prática de determinada infração penal.

A importância da aplicabilidade de preceitos constitucionais em face do instituto jurídico em análise é brilhantemente esclarecida por Fernando da Costa Tourinho Filho[1], o qual aduz:

“Sendo a liberdade um dos direitos fundamentais do homem, natural deva a Constituição preservá-la. Quando da estruturação da Magna Carta, em que se faz a composição do Poder Público, procura-se delimitar o que podem ou não podem fazer os órgãos que o exercem, e, ao mesmo tempo, estabelecem-se barreiras intransponíveis para a tutela e resguardo dos chamados direitos fundamentais do homem, impedindo que o mau uso do Poder Público possa causar-lhes qualquer lesão”.

Outro aspecto relevante consiste no fato de que o direito à liberdade encontra limitação no princípio da legalidade, ou seja, ser portador de liberdade não significa que o cidadão possa agir em conformidade com o que bem entende, pelo contrário, ele deve agir conforme as determinações legais, ou seja, fazer o que a lei não proíbe.

Merece ainda ser destacado que a Constituição Federal de 1988 dispõe que a coação cautelar, ainda que alicerçada em lei, não poderá subsistir, se injusta, iníqua e sem fundamento razoável em face do justo objetivo.

Ao adotar esta sistemática, exige a Carta Magna vigência que a prisão, independentemente de sua espécie e natureza obedeça aos preceitos do devido processo legal, e, em sendo a prisão cautelar medida extrema a ser tomada pelo Estado, a possibilidade de o Acusado responder ao processo criminal em liberdade é ato que se adapta à atual realidade vigente na esfera constitucional e processual penal pátria, em especial em atenção ao princípio da presunção de inocência, erigido ao status de garantia individual do cidadão.

Ao tratar da questão pertinente ao princípio da presunção de inocência, é de salutar relevância a noção trazida por Guilherme de Souza Nucci[2]:

“No cenário penal, reputa-se inocente a pessoa não culpada, ou seja, não considerada autora de crime. Não se trata, por óbvio de um conceito singelo de candura ou ingenuidade. O estado natural do ser humano, seguindo-se fielmente o princípio da dignidade da pessoa humana, base do Estado Democrático de Direito, é a inocência. Inocente se nasce, permanecendo-se nesse estágio por toda a vida, a menos que haja o cometimento de uma infração penal e, seguindo-se os parâmetros do devido processo legal, consiga o Estado provocar a ocorrência de uma definitiva condenação criminal.

Em virtude da condenação, com trânsito em julgado, instala-se a certeza da culpa, abandonando-se o estado de inocência, ao menos quanto ao delito em foco. [...]

O sentenciado pela prática de inúmeras infrações penais, que deve cumpri várias penas, pode ser considerado culpado para todos esses casos, em decorrência de sentenças condenatórias com trânsito em julgado. Porém, nada lhe retira o estado natural de inocência, quando, por ventura, for acusado da prática de outros delitos”.

Em termos simples, o estado de inocência de determinado cidadão tão-somente deixa de existir quando, em razão do fato criminoso praticado, tenha sido ele condenado com sentença penal definitiva, a qual deverá observar o devido processo legal, princípio também elencado na Constituição Federal vigente.

Explicando ainda de forma mais clara acerca da presunção de inocência e a desnecessidade de prisão cautelar, em especial a prisão preventiva, novamente Guilherme de Souza Nucci[3] aduz:

“Após a reforma processual de 2008 (Leis 11.689/2008, 11.690/2008 e 11.719/2008), consagrou-se a prisão preventiva como único padrão determinante da prisão cautelar, afastando-se qualquer análise específica acerca de antecedentes (bons ou maus) e primariedade/reincidência. Deve-se, ainda, desprezar a gravidade do crime ou sua pura e simples repercussão na mídia. Torna-se imperiosa  a inserção constitucional do tema, deixando de aplicar preceitos ordinários limitadores da liberdade provisória, quando elaborados em formato-padrão, desprezando-se fatores concretos e individualizadores”.

O ilustre jurista Gilmar Ferreira Mendes[4] em estudo sobre a temática em questão, assim se pronuncia:

“Não se pode conceber como compatível com o princípio constitucional da presunção de inocência qualquer antecipação de cumprimento da pena que não esteja devidamente fundada em legítimas razões jurídicas e em fatos concretos individualizáveis com relação à pessoa do formalmente acusado. Aplicação de sanção antecipada não se compadece com a ausência de decisão condenatória transitada em julgado”.

Conforme se denota dos diversos posicionamentos doutrinários acerca da presunção de inocência, deverá este preceito constitucional prevalecer sobre toda e qualquer questão pertinente a processos criminais ou peças investigatórias em curso, eis que o estado de inocência de determinado cidadão somente “se perde” quando há o trânsito em julgado de sentença penal condenatória em seu desfavor.

Corroborando este entendimento com os diversos posicionamentos acima elencados, merece atenção a ideia defendida por Luiz Flávio Gomes[5] a respeito do tema:

“Todo acusado é presumido inocente. Logo, em princípio, deve preponderar a sua liberdade incondicionada, até o trânsito em julgado final da sentença condenatória. [...]

Toda pessoa acusada de um delito é presumida inocente até que tenha sido declarada culpada por sentença transitada em julgado. Essa mesma presunção vale para qualquer tipo de investigação que possa gerar um castigo. Enquanto não transitar em julgado a condenação, o acusado não pode ser tratado como se culpado fosse.

Mesmo depois de condenado em primeira instância, ainda que confirmada essa condenação por um tribunal inferior (local), mesmo assim, caso esteja pendente algum recurso, ordinário ou extraordinário, não se pode afastar (muito menos menosprezar) a presunção de inocência do acusado”.

A presunção de inocência não é preceito que surgiu com a Constituição Federal de 1988, mas sim do período Iluminista da história da humanidade, e a prova disso se faz com a redação do artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, o qual assim dispõe:

“Tout homme étant presume innocent, s’il est jugé indispensable de arrêter, toute rigueor qui NE serait pás nécessaire pour s’assurer de as personne doit être sévèrement reprimée par la loi”.

Na mesma linha, inúmeros outros Tratados e Convenções Internacionais defendem a presunção de inocência, em especial a Declaração Universal de Direitos Humanos pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU) em 10 de dezembro de 1948, em seu artigo 11.1, com a seguinte redação:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de que acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa”.

Com inspiração nestas declarações, inúmeros outros dispositivos semelhantes foram introduzidos na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais – art. 6.2 – bem como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos da ONU – art. 14.2 -. Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica da OEA – subscrita pelo Brasil nos seguintes termos: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente a sua culpa”.

O que se denota é o fato de que a prisão cautelar, seja ela temporária ou preventiva, somente poderá ser admissível quando nenhuma medida cautelar seja suficiente para assegurar a finalidade do processo criminal.

Sendo assim, a adoção da prisão preventiva ou de medidas cautelares alternativas à esta somente poderá permanecer em vigor e válida em desfavor de determinado Acusado quando esta for a única medida, a ultima ratio da ultima ratio, a excepcionalidade da exceção, de modo que, se haverem outros instrumentos que permitam a permanência do Acusado em liberdade provisória até o trânsito em julgado da decisão, por óbvio é esta medida que deverá ser adotada pelo Estado-Juiz.

A recente legislação – Lei Ordinária nº. 12.403/2011 – passou a prever o cabimento de uma série de medidas alternativas à prisão preventiva, conforme se extrai da nova redação do artigo 282 do Código de Processo Penal, cuja teor segue abaixo transcrito:

“Art. 282 - As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.

§ 1o  As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.

§ 2o  As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3o  Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

§ 4o  No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).

§ 5o  O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.

§ 6o  A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319)”.

Além de prever esta possibilidade de adoção destas medidas cautelares, o Código de Processo Penal ainda elenca um rol das possíveis medidas a serem aplicadas a fim de garantir o exercício da persecutio criminis e posterior jus puniendi, a saber:

“Art. 319 - São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica”.

Em que pese a relevância da temática, infelizmente há de ser observado que em muitos casos os processos criminais em que o Acusado encontra-se gozando de alguns dos benefícios alternativos à prisão cautelar, a persecução criminal acaba se arrastando por período de tempo superior ao razoável, fato este que torna a instrumentalidade das medidas cautelares em punição antecipada à própria sentença condenatória.

Saliente-se ainda a situação hipotética de determinada pessoa ter sido presa em flagrante delito pela prática de um crime cuja pena cominada permita a adoção de medidas cautelares diversas à prisão, e que sejam concedidas em favor do mesmo algumas destas medidas.

Levando-se em conta que a ação penal tramite por aproximadamente três anos, é possível verificar que Acusado terá que cumprir as condições impostas cautelarmente em seu desfavor por todo este período. E se ao final do processo criminal for o mesmo declarado inocente ou então absolvido por qualquer uma das condições descritas no artigo 386 do Código de Processo Penal, surge a seguinte indagação: A adoção das medidas cautelares alternativas à prisão fere o princípio da presunção de inocência?

A priori é possível afirmar que sim, eis que são aplicadas condições coercitivas em seu desfavor antes mesmo de ter contra si uma sentença penal condenatória transitado em julgado.

Todavia, também é possível afirmar o contrário, no sentido de que, se as medidas cautelares não podem servir para detração na hipótese de eventual condenação, logo, não se confundem com as penas, e, por conseguinte, não podem ser confundidas com punição antecipada.

O que na realidade não pode ocorrer, e não raras vezes infelizmente ocorre, leia-se infelizmente no sentido de ferir aos poucos os ditames constitucionais, é o fato da adoção das medidas cautelares alternativas à prisão como regra básica, ou seja, se não está preso preventivamente, logo, deverá cumprir medidas alternativas à prisão.

Tal fato soa equivocadamente, eis que as medidas cautelares alternativas à prisão devem ser adotadas em caráter de excepcionalidade, ou seja, somente em casos extremamente justificáveis, cabendo ao Magistrado que as determinar a tarefa de explicitar os motivos que o levaram a adotar tais medidas, eis que, não se pode esquecer que no sistema penal e processual penal pátrio, a liberdade é a regra e a sua supressão ou restrição, independente da espécie, é e deve ser sempre tratada como exceção.

REFERÊNCIAS

GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Prisão e Medidas Cautelares: Comentários à Lei nº. 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

MENDES, Gilmar Ferreira. A Proteção da Dignidade da Pessoa Humana no Contexto do Processo Judicial. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2 ed. In: MIRANDA, Jorge. SILVA, Marco. São Paulo: Quartier Latin, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado: Volume 1 – 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[1] TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Código de Processo Penal Comentado: Volume 1 –12 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 421.

[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 239.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 244.

[4] MENDES, Gilmar Ferreira. A Proteção da Dignidade da Pessoa Humana no Contexto do Processo Judicial. Tratado Luso-Brasileiro da Dignidade Humana. 2 ed. In: MIRANDA, Jorge. SILVA, Marco. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 140.

[5] GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Alice. Prisão e Medidas Cautelares: Comentários à Lei nº. 12.403, de 4 de maio de 2011. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 35.