O CRIME DE DENUNCIAÇÃO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Rômulo de Andrade Moreira

O CRIME DE DENUNCIAÇÃO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA -  Por  Rômulo de Andrade Moreira

SUMÁRIO: 1. Considerações preliminares. 2. O crime de denunciação caluniosa. 3. O conflito aparente de normas penais. 4. Crime e infração político-administrativa. 5. O elemento subjetivo do injusto. 6. O dolo eventual. 7. Conclusão. 8. Referências bibliográficas.

RESUMO: A primeira questão a ser dirimida neste trabalho diz respeito a um aparente conflito de normas penais entre o dispositivo ora comentado e o art. 339 do Código Penal que trata do crime de denunciação caluniosa. Com efeito, a denunciação caluniosa está descrita como sendo a conduta de dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime que o sabe inocente. Ao final, concluímos que sequer o dolo eventual é aceito para a configuração do delito; logo, a simples dúvida quanto à inocência do acusado já afasta a tipicidade.

PALAVRAS-CHAVES: O crime de denunciação caluniosa. O conflito aparente de normas penais. Crime e infração político-administrativa. O elemento subjetivo do injusto. O dolo eventual.

RESUMEN: La primera cuestión que resolver en este trabajo se refiere a un conflicto aparente de normas penales entre el dispositivo ahora comentado y art. 339 del código penal brasileño que trata del delito de denunciación difamatoria. Con efecto, la denunciación difamatoria se describe como la conducta que causa una investigación policial, procedimientos judiciales, administrativos o una investigación civil contra una persona inocente. Al final, descubrimos que el dolo eventual no es aceptado para la configuración de la infracción; por lo tanto, las meras dudas sobre la inocencia del acusado ya se desvía de la tipicidade penal.

PALABRAS CLAVES: Denunciación difamatoria crimen. Conflicto Aparente de Normas Penales . La delincuencia y la infracción político administrativo. El elemento subjetivo del injusto. El dolo eventual.

Dispõe o art. 19 da Lei nº. 8.429/92 que “constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente.” O delito é apenado com detenção de seis a dez meses e multa. Trata-se de infração penal de menor potencial ofensivo (Lei nº. 9.099/95), portanto, sujeita à composição civil dos danos (art. 74) e à transação penal (art. 76), além, obviamente, da suspensão condicional do processo (art. 89). O rito a ser observado será o sumariíssimo (art. 394, § 1º., III do Código de Processo Penal).

O parágrafo único deste artigo prevê que, “além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado.” A propósito, conferir o art. 387, IV do Código de Processo Penal (c/c art. 63, parágrafo único).

Segundo o art. 20, “a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.” Antes, porém, “a autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual.” (parágrafo único). Trata-se aqui, à evidência, de medida excepcional e de natureza eminentemente cautelar e instrumental; deve ser fundamentada e demonstrar inequivocadamente a necessidade para a conveniência da instrução criminal.

Ademais, “a aplicação das sanções previstas nesta lei independe da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público ou da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas.” (art. 21).

Por fim, no art. 22, estabelece-se que “para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14, poderá requisitar a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.”

Pois bem.

A primeira questão a ser dirimida neste trabalho diz respeito a um aparente conflito de normas penais entre o dispositivo ora comentado e o art. 339 do Código Penal que trata do crime de denunciação caluniosa.

Com efeito, a denunciação caluniosa, também chamada de “calúnia qualificada”[2], está descrita como sendo a conduta de dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime que o sabe inocente.

Sem dúvidas, trata-se de figuras penais bem semelhantes do ponto de vista dos elementos do tipo; nada obstante, estamos com aqueles que entendem que ambos os delitos subsistem autônomos em nosso ordenamento jurídico.

Observa-se que o núcleo do tipo penal previsto no art. 339 “é provocar a ação de autoridade, para isso comunicando-lhe a existência de infração penal que não ocorreu”[3]; tem como objetividade jurídica “regular a administração da justiça, que deve ficar a salvo de falsas imputações de crime. Protege-se, também a liberdade e a honra daquele que poderá se objeto de investigações ou acusado de crime que não praticou.”[4]

Ora, o fato de alguém oferecer uma “representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário”, somente será idôneo para caracterizar a denunciação caluniosa se o procedimento administrativo for efetivamente instaurado e se se tratar de imputação de crime. Atente-se que o art. 339 refere-se à comunicação da existência de infração penal, enquanto o art. 19 trata de ato de improbidade administrativa, e é sabido que os atos de improbidade administrativa não são necessariamente ilícitos penais; podem ser infrações de outra natureza (civil, administrativa ou política).

                                                           Maria Sylvia Zanella di Pietro esclarece que “a natureza das medidas previstas no dispositivo constitucional está a indicar que a improbidade administrativa, embora possa ter conseqüência na esfera criminal, com a concomitante instauração de processo criminal (se for o caso) e na esfera administrativa (com a perda da função pública e a instauração de processo administrativo concomitante) caracteriza um ilícito de natureza civil e política, porque pode implicar a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento dos danos causados ao erário.”[5] Aliás, o art. 37, § 4º. da Constituição Federal é expresso no sentido de que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (grifo nosso). Observa-se que o próprio texto constitucional nitidamente faz a distinção.

Observa-se que o conceito de infração penal (crime e contravenção) é dado pela Lei de Introdução ao Código Penal que define crime como sendo “a infração penal a que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.” (art. 1^o. do Decreto-Lei n. 3.914/41).

                                                           Estas definições, por se encontrarem na Lei de Introdução ao Código Penal, evidentemente regem e são válidas para todo o sistema jurídico–penal brasileiro, ou seja, do ponto de vista do nosso Direito Positivo quando se quer saber o que seja crime ou contravenção, deve-se ler o disposto no art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal.

                                                           O mestre Hungria já se perguntava e ele próprio respondia:

“Como se pode, então, identificar o crime ou a contravenção, quando se trate de ilícito penal encontradiço em legislação esparsa, isto é, não contemplado no Código Penal (reservado aos crimes) ou na Lei das Contravenções Penais? O critério prático adotado pelo legislador brasileiro é o da “distinctio delictorum ex poena” (segundo o sistema dos direitos francês e italiano): a reclusão e a detenção são as penas privativas de liberdade correspondentes ao crime, e a prisão simples a correspondente à contravenção, enquanto a pena de multa não é jamais cominada isoladamente ao crime.”[6]

Por sua vez, Tourinho Filho afirma:

“Não cremos, data venia, que o art. 1º. da Lei de Introdução ao Código Penal seja uma lex specialis. Trata-se, no nosso entendimento, de regra elucidativa sobre o critério adotado pelo sistema jurídico brasileiro e que tem  sido preferido pelas mais avançadas legislações; (...) Veja-se, no particular, Marcelo Jardim Linhares, Contravenções penais, Saraiva, 1980, v. 3, p. 781: ´Assim, quando a infração eleitoral é apenada com multa, estamos em face de uma contravenção´.”[7]

Manoel Carlos da Costa Leite também trilha na mesma linha, afirmando:

“No Direito brasileiro, as penas cominadas separam as duas espécies de infração. Pena de reclusão ou detenção: crime. Pena de prisão simples ou de multa ou ambas cumulativamente: contravenção.”[8]

Eis outro ensinamento doutrinário:

“Como é sabido, o Brasil adotou o sistema dicotômico de distinção das infrações penais, ou seja, dividem-se elas em crimes e contravenções penais. No Direito pátrio o método diferenciador das duas categorias de infrações é o normativo e não o ontológico, valendo dizer, não se questiona a essência da infração ou a quantidade da sanção cominada, mas sim a espécie de punição.”[9]

Luiz Flávio Gomes afirma: “Por força do art. 1^o. da Lei de Introdução ao Código Penal, infração punida tão-somente com multa é contravenção penal (não delito).”[10]

                                                           Ocorre que determinados tipos elencados na Lei de Improbidade Administrativa não são infrações penais, mas infrações político-administrativas. Por exemplo: o art. 11, II da Lei de Improbidade não constitui ilícito penal; já o disposto no mesmo artigo, inciso III, além de constituir o ilícito civil, configura também o tipo penal previsto no art. 325 do Código Penal (violação de sigilo funcional). Neste caso, teremos uma ação civil pública e uma ação penal pública, sem que se possa falar, evidentemente, em bis in idem, pois se tratam de instâncias independentes, com sanções de diversa natureza.

                                                           Destarte, quando a denunciação tiver por objeto uma infração penal estaremos diante do delito tipificado no Código Penal; tratando-se “apenas” de um ato de improbidade (sem caráter penal), aplica-se a lei especial (art. 19).[11]

                                                           Neste sentido, afirma Cezar Roberto Bitencourt:

                                                           “Assim, nada impede que alguém atribua, falsamente, a algum agente público a prática de ato de improbidade administrativa que, no entanto, não seja tipificado como crime. Nesse caso, esse alguém incorre na previsão do art. 19 da Lei nº. 8.429/92; contudo, quando a representação, de qualquer forma, imputar, falsamente, a prática de ato de improbidade administrativa que, ao mesmo tempo, seja definido como crime incorrerá na previsão do art. 339 do Código Penal.”[12]

                                                           Assim também pensa Delmanto, para quem este art. 19 “só terá aplicação quando o ato de improbidade constituir apenas infração administrativa; se o ato de improbidade constituir crime, aplica-se o art. 339.”[13]

                                                           Mas não é só.

Induvidosamente, para a configuração do crime previsto no art. 19 da lei especial, faz-se indispensável a demonstração de se provar o elemento subjetivo do tipo, consubstanciado no conhecimento da inocência do representado, ou seja, mister que o autor tenha consciência (certeza) que o ato de improbidade administrativa por ele imputado ao terceiro não foi por este cometido, ou que sequer tenha existido.

                                                           Pelo princípio inafastável da reserva legal urge que a inocência de quem foi representado seja do conhecimento prévio do representante. A convicção da inocência integra o elemento subjetivo do tipo penal, sem o qual este não se configura (observa-se que o dolo é parte integrante do tipo penal, o que vale dizer que sem ele não há crime – neste delito não há a forma culposa).

                                                           Assim, o agente deve saber que o representado é inocente, seja porque não foi o autor do ato ímprobo, seja porque este ato sequer existiu. A certeza moral da inocência é elemento indispensável à configuração do delito. Mutatis mutandis, podemos perfeitamente citar em reforço a esta afirmação os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

                                                           “Para a configuração do delito previsto no art. 339 do Código Penal, é mister que a imputação seja objetiva e subjetivamente falsa, exigindo-se do sujeito ativo a certeza quanto à inocência daquele a quem atribui a prática do ilícito penal. No caso, pela leitura da denúncia e das peças que a embasaram, sem que haja a necessidade de se incursionar na seara fático-probatória, não se vislumbra suficientemente demonstrado o dolo do paciente, consubstanciado no deliberado intento de imputar crime àquele que sabe ser inequivocamente inocente.” (STJ – 6ª T. – HC 109.658 – rel. p/acórdão Og Fernandes – j. 17.03.2009 – DJU 04.05.2009).

                                                           “Não se pode falar em denunciação caluniosa quando o acusado tinha motivos veementes para crer em prática delituosa, por parte do denunciante. Trancamento da ação penal que se impõe, visto descaracterizado o tipo penal que é o dolo direto pela certeza do agente, da inocência do imputado (art. 339, do CP).” (HC 3795/SP – 5ª. Turma, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, DJU 26.02.96, p. 4.026).

                                                           No mesmo sentido:

                                                           “Para a configuração da denunciação caluniosa é necessário que o agente saiba, sem qualquer dúvida, que a acusação é falsa. O dolo eventual não basta. O simples estado de dúvida afasta a tipicidade do delito.” (TJSP – Ver. – Rel. Marino Falcão – RT 612/288).

                                                           “Para a configuração da denunciação caluniosa torna-se necessária a certeza moral da inocência do acusado. E quem procede na dúvida de ser, ou não, verdadeira a acusação, não incorre nesse delito.” (TJSP – HC – Rel. Felizardo Calil – RJTJSP 65/298).

                                                           “Crime de denunciação caluniosa cuja existência – elementar para a justa causa – depende, lógica e juridicamente, da extinção formal da investigação criminal ou do processo penal com a expressa conclusão que o autor da notícia crime sabia ser inocente o apontado suspeito. Impossibilidade de o Ministério Público apoiar-se na investigação original, fruto de notícia da paciente, para denunciá-la pelo crime do artigo 399 do Código Penal, sem que esta mesma investigação haja sido concluída formalmente com o arquivamento pelo reconhecimento da existência dos fatos informados. Manifesta ilegalidade que importa em procedência do pedido na ação de habeas corpus para extinguir o processo criminal em face da paciente por falta de justa causa” (TJRJ– 5ª C. - HC 2008.059.07867 – rel. Geraldo Prado – j. 18.12.2008).  

                                                           “No tipo subjetivo da denunciação caluniosa, exige-se tenha o agente plena certeza quanto à inocência da pessoa visada na imputação, que pode muito bem resultar na subjacência de interesses em conflito dos envolvidos e a explicar o móvel da iniciativa.” (TJSP – AC – Rel. Gonçalves Nogueira – JTJ-Lex 176/310).

                                                           “O crime de denunciação caluniosa exige que o agente impute falsamente a alguém a prática de um delito (real ou fictício), tendo plena ciência de sua inocência, devendo, com isso, causar a instauração de investigação policial ou ação judicial contra a pessoa. Não exige o tipo penal a instauração de processo administrativo em sentido estrito, contraditório destinado à apuração de faltas  disciplinares, mas sua mera investigação – correlatamente à investigação criminal pelo Inquérito Policial. (...) O arquivamento posterior dessas investigações, antes da fase contraditória administrativa, não é causa firmadora do tipo penal do art. 339 CP, mas justamente indício da falsidade dos fatos imputados. Presentes esses elementos, verifica-se a tipicidade em tese do fato, sendo devido o  prosseguimento da ação penal” (TRF 4ª R. - 7ª T. - HC 2009.04.00.004318-0 rel. Néfi Cordeiro – j. 03.03.2009 – DJU 11.03.2009). 

                                                           Aliás, tal posicionamento pretoriano não é de agora, pois “a jurisprudência, de longa data, vem entendendo ser necessária a prova do elemento subjetivo do injusto, para que haja processo e, se for o caso, condenação por denunciação caluniosa.” (TJSP – HC – Rel. Weiss de Andrade – RT 490/306).

                                                           Veja-se a lição de Damásio de Jesus, válida também para o art. 19 da Lei de Improbidade Administrativa:

                                                           “Não há delito quando o sujeito apenas tem dúvida a respeito da existência do crime ou de sua autoria. A figura típica requer que tenha plena certeza da inocência da vítima.”[14]

                                                           Conclui-se, portanto, que sequer o dolo eventual é aceito para a configuração do delito; logo, a simples dúvida quanto à inocência do acusado já afasta a tipicidade. Repita-se: para que se configure o delito do art. 19 necessário este elemento subjetivo, que representa o dolo (não bastando o eventual), “até porque claros os termos da lei, referindo-se a imputação falsa, feita de má-fé.”[15]

                                                          

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 5, São Paulo: Saraiva, 2007.

CUNHA, Rogério Sanchez. Direito Penal, Vol. 3, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

FERRARI, Eduardo Reale. As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001.

SANTOS, Christiano Jorge, As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho, Processo penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed.

HUNGRIA, Nelson, Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed.

JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2004.

LEITE, Manoel Carlos da Costa. Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962.

MALULY, Jorge Assaf. Denunciação Caluniosa, Rio de Janeiro: AIDE, 2001.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Especial, volume 03, 9ª. Ed., São Paulo: Editora Atlas, 1996.

NORONHA, Magalhães. Direito Penal, Vol. IV, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1988.

PIRES, Ariosvaldo de Campos, Compêndio de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1992.

PRADO, Luiz Régis, Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. 4, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

STOCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

---

[1] Rômulo de Andrade Moreira é Procurador de Justiça na Bahia. Foi Assessor Especial do Procurador-Geral de Justiça e Coordenador do Centro de Apoio Operacional das Promotorias Criminais. Ex- Procurador da Fazenda Estadual. Professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador-UNIFACS, na graduação e na pós-graduação (Especialização em Direito Processual Penal e Penal e Direito Público). É Coordenador do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da UNIFACS. Pós-graduado, lato sensu, pela Universidade de Salamanca/Espanha (Direito Processual Penal). Especialista em Processo pela Universidade Salvador-UNIFACS (Curso coordenado pelo Professor J. J. Calmon de Passos). Membro da Association Internationale de Droit Penal, da Associação Brasileira de Professores de Ciências Penais e do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Associado ao Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim e ao Movimento Ministério Público Democrático. Integrante, por três vezes, de bancas examinadoras de concurso público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado da Bahia. Professor convidado dos cursos de pós-graduação da Fundação Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, do Curso JusPodivm, do Curso IELF, da Universidade Jorge Amado e da Fundação Escola Superior do Ministério Público. Autor das obras “Curso Temático de Direito Processual Penal”, “Comentários à Lei Maria da Penha” (em co-autoria) e “Juizados Especiais Criminais”– Editora JusPodivm, 2008, além de organizador e coordenador do livro “Leituras Complementares de Direito Processual Penal”, Editora JusPodivm, 2008. Participante em várias obras coletivas. Palestrante em diversos eventos realizados na Bahia e no Brasil.

[2] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal – Parte Especial, volume 03, 9ª. Ed., São Paulo: Editora Atlas, 1996, p. 381.

[3] NORONHA, Magalhães. Direito Penal, Vol. IV, 20ª. ed., São Paulo: Saraiva, 1988, p. 160.

[4] Idem, p. 381.

[5] Ob. cit., p. 678.

[6] Comentários ao Código Penal, Vol. I, Tomo II, Rio de Janeiro: Forense, 4ª ed., p. 39.

[7] Processo penal, Vol. 4, São Paulo: Saraiva, 20ª. ed., p.p. 212-213.

[8] Manual das Contravenções Penais, São Paulo: Saraiva, 1962, p. 03.

[9] FERRARI, Eduardo Reale e SANTOS, Christiano Jorge, As Infrações Penais Previstas na Lei Pelé, Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 109, dezembro/2001.

[10] Em sentido contrário, apregoando a revogação do art. 19 por força da alteração posterior feita no art. 339 pela Lei nº. 10.028/2000, podemos citar MALULY, Jorge Assaf. Denunciação Caluniosa, Rio de Janeiro: AIDE, 2001, p. 43. Também STOCO, Rui. Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2007, p. 1657.

[11] Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais – IBCCrim, n. 110, janeiro/2002.

[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Vol. 5, São Paulo: Saraiva, 2007, p. 272. No mesmo sentido, PRADO, Luiz Regis, Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. 4, São Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2001, p. 621; também podemos citar CUNHA, Rogério Sanchez, Direito Penal, Vol. 3, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 430.

[13] DELMANTO, Celso, e outros. Código Penal Comentado, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 693. Conferir no mesmo sentido, JESUS, Damásio de. Código Penal Anotado. São Paulo: Saraiva, 2004. Complementa, com acerto, Damásio que se o objeto da denunciação “configura somente ato meramente infracional, não possuindo natureza ímproba nem criminosa”, trata-se de fato atípico. (p. 1074).

[14] Direito Penal, Vol. IV, São Paulo: Saraiva, 2ª. ed., 1989, p. 229.

[15] PIRES, Ariosvaldo de Campos, Compêndio de Direito Penal, Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 393.

Entenda o que muda com o Marco Civil da Internet

A nova legislação implicará mudanças tanto para os usuários quanto para os provedores. Confira os pontos que causam polêmica e dificultam a aprovação.

O Marco Civil da Internet, espécie de “Constituição” do mundo virtual, tramita em regime de urgência na Câmara. A aprovação do Projeto de Lei 2126/11, do deputado Alessandro Molon (PT-RJ), mudará a relação dos provedores mas também a dos próprios usuários com a internet.

O texto desse PL foi finalizado no final de 2012, após a realização de audiências públicas em todo o Brasil e depois de receber sugestões de todo tipo em plataformas como o Twitter e o portal e-Democracia, da Câmara dos Deputados. Após polêmicas, essa versão sofreu algumas modificações e, agora, está em votação na Câmara.

Mas o que muda na sua vida se houver a aprovação dessa lei e de que forma ela atinge outras áreas do Direito, como as relações com o consumidor? Para entender essa questão, o MeuAdvogado entrevistou o advogado Victor Haikal, sócio do Patrícia Peck Pinheiro Advogados, principal escritório brasileiro na área de Direito Digital. Confira os temas envolvidos na aprovação do Marco Civil.

Quais são os pontos de maior destaque do Marco Civil da internet?

Segundo Victor Haikal, os pontos que mais chamam a atenção são a neutralidade da rede e a responsabilidade civil na internet. Sobre o primeiro aspecto, significa que todas as informações que trafegam na rede devem ser tratadas da mesma forma, navegando a mesma velocidade. É esse princípio que garante o livre acesso a qualquer tipo de informação na internet. O advogado afirma que o texto proíbe que provedores de internet discriminem certos serviços em detrimento de outros. Isso protege o usuário de ter sua velocidade de conexão diminuída baseada nos interesses econômicos da empresa com a qual possui o plano. “É princípio do funcionamento da rede o fornecimento do serviço de forma igualitária para todos os usuários”, destaca Haikal.

No segundo aspecto, ele explica que quando algum usuário envia um conteúdo, por exemplo, em uma plataforma de rede social, ele é o principal responsável pelos danos que o comentário causar. Mas, com o Marco Civil, a retirada do conteúdo pode demorar mais. “Pelo entendimento da jurisprudência hoje, se um provedor de conteúdo for notificado que existe um conteúdo ilegal ou que está causando dano a alguma pessoa, ele precisa tomar uma providência em até 24h. Caso contrário, ele passa a responder de forma solidária com aquele que enviou o conteúdo malicioso ou que está ferindo direitos de terceiros. Com o Marco Civil da internet, só vai existir a responsabilização do provedor caso exista ordem judicial e ela não seja cumprida. Eu acredito que o reflexo imediato é o inchaço do Poder Judiciário”.

Como fica a privacidade dos usuários com a guarda de logs, ou seja, das informações pessoais nos sites navegados?

O projeto do Marco Civil da Internet obriga que os registros de conexão dos usuários devem ser guardados pelos provedores de acesso pelo período de um ano, sob total sigilo e em ambiente seguro. Essas informações dizem respeito apenas ao IP, data e horas inicial e final da conexão. Além disso, o texto faculta aos provedores a guarda de registros de Acesso a Aplicações de Internet - que ligam o IP ao uso de aplicações da internet.

O Marco Civil estabelece que a guarda de registros seja feita de forma anônima. Ou seja, os provedores poderão guardar o IP, nunca informações sobre o usuário. A disponibilização desses dados, segundo o texto, só poderá ser feita mediante ordem judicial.

Victor Haikal aponta um problema nesse ponto. "A lei determina como facultativa a guarda de logs. O que significa dizer que, se uma plataforma de rede social não quiser guardar, fica impossível rastrear o verdadeiro autor de um post malicioso ou de um conteúdo que causa danos a terceiros. Então, muitas críticas foram feitas nesse sentido, porque você cria uma possível prática de atos sob anonimato. Isso gera uma situação de insegurança jurídica, sendo que isso deveria ser combatido", ressalta.

Para o advogado, a guarda de logs deveria ser obrigatória. Pela forma como está redigido o Marco Civil, a gravação dessas informações só seria exigida dos provedores após um mandado judicial. Contudo, fica impossível rastrear o responsável pelo crime se a pessoa que produziu o conteúdo ilegal não fizer um novo login e voltar a utilizar o mesmo site.

O Marco Civil determina o fim do marketing dirigido?

O marketing dirigido ocorre quando sites utilizam dados de navegação do usuário para disponibilizar conteúdos exclusivos, que têm maiores possibilidades de atrair a atenção dele. Hoje, isso é feito com objetivos comerciais, como para publicidade, nos moldes do que Facebook e Google utilizam para enviar anúncios aos seus usuários de acordo com as mensagens que trocam. O Marco não permitirá, por exemplo, a formação de bases de clientes para isso.

Segundo Haikal, o importante, na verdade, é manter uma relação transparente com o usuário. "É importante que exponha para os usuários a forma como os dados vão ser utilizados. Que tipo de dados coletará, como serão as combinações de dados, com qual finalidade, se eles serão compartilhados com terceiros, se a base de dados pode ser vendida. Quanto mais transparente for essa relação, melhor. É isso o que o Marco Civil da internet diz", informa o advogado.

Se a empresa não deixar isso claro, poderá sofrer punições previstas no Código de Defesa do Consumidor. Pode ser uma advertência ou multa de até aproximadamente 3 milhões de reais, segundo Victor.

<

Recentemente, adolescentes cometeram suicídio após vídeos íntimos serem divulgados na internet. O Marco Civil influenciará de alguma forma punições para esse tipo de prática?

O advogado afirma que é essencial frisar que "todo usuário que assina um serviço que não tem uma sede no Brasil está sujeito à legislação internacional". Isso significa que, mesmo com o Marco Civil em vigor, o rastreio seria difícil. Contudo, o número de telefone do usuário que enviou o conteúdo já é uma forte prova de autoria, o que o coloca como principal suspeito pelos danos causados e, com isso, ajuda o juiz analisar se ele tem participação ou não naquilo. Mas, ainda assim, é uma situação difícil de lidar, já que as empresas estão fora do país.

O que tem causado dificuldade para a aprovação do Marco Civil?

A futura "Constituição da internet" tem enfrentado algumas dificuldades para sua aprovação. Mesmo em regime de urgência, a votação foi adiada algumas vezes na Câmara. Entre os empecilhos está a pressão das empresas de telecomunicação. Elas alegam que alguns dispositivos, como a neutralidade da rede, causarão prejuízos em seus serviços.

Para o advogado, as empresas estão erradas nessa alegação e ainda ferem o Plano Nacional de Banda Larga, que determina o acesso à internet de forma igualitária. Da forma como trabalham hoje, as empresas se aproveitam da rede de uma forma que prejudica os usuários.

A aprovação poderá causar conflitos de interesses entre o Brasil e outros países?

O advogado Victor Haikal acredita que é possível gerar alguns conflitos de interesse. Isso porque empresas de outros locais deverão seguir a lei brasileira quando seus serviços forem utilizados no Brasil. Ele ainda lembrou um caso em que o Google teve problemas com a legislação chinesa.

Meio ou resultado: até onde vai a obrigação do profissional liberal?

Meio ou resultado: até onde vai a obrigação do profissional liberal? - Fonte: STJ - Tribunal da Cidadania

No Brasil, a maioria das obrigações contratuais dos profissionais liberais é considerada de meio. Ou seja, o resultado esperado pelo consumidor não é necessariamente alcançado, embora deva ser buscado.

De acordo com a ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “a obrigação de meio limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com desvelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado”.

Para o ministro Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma, nas obrigações de meio é suficiente que o profissional “atue com diligência e técnica necessárias, buscando a obtenção do resultado esperado”.

O médico que indica tratamento para determinada doença não pode garantir a cura do paciente. O advogado que patrocina uma causa não tem o dever de entregar resultado favorável ao cliente. Nessas hipóteses, caso o consumidor não fique satisfeito com o serviço prestado, cabe a ele comprovar que houve culpa do profissional. Por essa razão, as chances de obter uma reparação por eventuais danos causados por negligência, imperícia ou imprudência do prestador de serviços são menores.

Condição

Existem, em menor escala, situações em que o compromisso do profissional é com o resultado – o alcance do objetivo almejado é condição para o cumprimento do contrato. Nancy Andrighi explica que “o contratado se compromete a alcançar um resultado específico, que constitui o cerne da própria obrigação, sem o que haverá a inexecução desta”.

Grande parte da doutrina considera que o cirurgião plástico que realiza procedimento estético compromete-se com o resultado esperado por quem se submeteu à sua atuação. O STJ tem entendido que, nessa espécie, há presunção de culpa do profissional, com inversão do ônus da prova. Em outras palavras, cabe a ele demonstrar que o eventual insucesso não resultou de sua ação ou omissão, mas de culpa exclusiva do contratante, ou de situação que fugiu do seu controle.

Doutrina francesa

A distinção entre obrigações de resultado e de meio não está prevista na legislação brasileira, nem mesmo há consenso na doutrina pátria sobre o assunto. O entendimento majoritário é aquele formulado por Renè Demogue, que foi adotado pela doutrina francesa.

Segundo o jurista francês, nas palavras de Teresa Ancona Lopez, “na obrigação de meio a finalidade é a própria atividade do devedor e na obrigação de resultado, o resultado dessa atividade”.

Contudo, há quem considere, como o professor Pablo Rentería, que a divisão proposta pela doutrina francesa – a qual atribui ao consumidor o ônus de provar a culpa do profissional nas obrigações de meio – é contrária à atual evolução da responsabilidade civil, “dificultando a tutela jurídica da vítima, em particular do consumidor, vítima da atuação desastrosa do profissional liberal, a quem se incumbe, via de regra, obrigação de meios” (Obrigações de Meio e de Resultado: Análise Crítica).

No mesmo sentido, o professor Luiz Paulo Netto Lôbo afirma que a classificação é “flagrantemente incompatível com o princípio da defesa do consumidor, alçado a condicionante de qualquer atividade econômica, em que se insere a prestação de serviços dos profissionais liberais” (Responsabilidade Civil do Advogado).

Veja nesta matéria como o STJ tem se posicionado sobre o tema ante a falta de previsão legal e as divergências doutrinárias.

Procedimento odontológico 
Ao julgar o REsp 1.238.746, a Quarta Turma reconheceu a responsabilidade de um dentista que realizou tratamento ortodôntico malsucedido. Naquela ocasião, os ministros entenderam que o ortodontista tem a obrigação de alcançar o resultado estético e funcional acordado com o paciente. Caso não o faça, deve comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, ou mesmo que o insucesso se deu por culpa exclusiva do paciente.

A paciente contratou os serviços do dentista para corrigir o desalinhamento de sua arcada dentária, além de um problema de mordida cruzada. Segundo ela, o profissional não cumpriu o combinado e ainda lhe extraiu dois dentes sadios. Diante disso, ela recorreu ao Poder Judiciário para receber indenização, além de ressarcimento dos valores pagos ao dentista.

Tanto o juiz de primeiro grau quanto o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul (TJMS) entenderam que o ortodontista faltou com o dever de cuidado e de emprego da técnica adequada. No STJ, o dentista alegou que não poderia ser responsabilizado pela falta de cuidados da paciente, que, segundo ele, não seguiu suas prescrições e procurou outro profissional.

Estético e funcional

“Nos procedimentos odontológicos, mormente os ortodônticos, os profissionais da saúde especializados nessa ciência, em regra, comprometem-se pelo resultado, visto que os objetivos relativos aos tratamentos, de cunho estético e funcional, podem ser atingidos com previsibilidade”, afirmou o relator, ministro Luis Felipe Salomão.

Salomão verificou no acórdão do TJMS que, além de o tratamento não ter obtido os resultados esperados, ainda causou danos físicos e estéticos à paciente. Ele concordou com as instâncias ordinárias quando afirmaram que, mesmo que se tratasse de obrigação de meio, o profissional deveria ser responsabilizado.

A Quarta Turma, em decisão unânime, negou provimento ao recurso do ortodontista.

Fundo de investimento

Para os ministros da Quarta Turma, não fica caracterizado defeito na prestação de serviço quando o gestor de negócios não garante ganho financeiro ao cliente. Embora o agente financeiro seja remunerado pelo investidor para escolher as aplicações mais rentáveis, ele não assume obrigação de resultado, mas de meio – de bem gerir o investimento, na tentativa de obter o máximo de lucro.

No julgamento do REsp 799.241, o colegiado afastou a responsabilidade civil do gestor de um fundo de investimento pelos prejuízos sofridos por cliente com a desvalorização do Real ocorrida em 1999.

Ao analisar o processo, o ministro Raul Araújo afirmou que, “sendo a perda do investimento um risco que pode, razoavelmente, ser esperado pelo investidor desse tipo de fundo, não se pode alegar defeito no serviço, sem que haja culpa por parte do gestor”.

Para o ministro, a culpa do gestor não ficou comprovada. “A abrupta desvalorização do real, naquela ocasião, embora não constitua um fato de todo imprevisível no cenário econômico, sempre inconstante, pegou de surpresa até mesmo experientes analistas do mercado financeiro”, disse.

Além disso, segundo o ministro, o consumidor buscou aplicar recursos em fundo arriscado, objetivando ganhos muito maiores que os de investimentos conservadores, “sendo razoável entender-se que conhecia plenamente os altos riscos envolvidos em tais negócios especulativos”.

Rinoplastia

Sérgio Cavalieri Filho ensina que, “no caso de insucesso na cirurgia estética, por se tratar de obrigação de resultado, haverá presunção de culpa do médico que a realizou, cabendo-lhe elidir essa presunção mediante prova da ocorrência de fator imponderável capaz de afetar o seu dever de indenizar” (Programa de Responsabilidade Civil).

Em outubro de 2013, a Terceira Turma do STJ analisou o caso de um paciente que teve de se submeter a três cirurgias plásticas de rinoplastia para corrigir um problema estético no nariz. Ele não ficou satisfeito com o resultado das duas primeiras operações e decidiu buscar o Poder Judiciário para receber do cirurgião responsável indenização por danos materiais e morais (REsp 1.395.254) .

Vencido o prazo estabelecido pelo cirurgião para que o nariz retornasse ao estado normal, o operado verificou que a rinoplastia não tinha dado certo. O médico realizou nova cirurgia, dessa vez sem cobrar. Contudo, segundo alegou o paciente, o novo procedimento agravou ainda mais o seu quadro, levando-o a procurar outro médico para realizar a terceira cirurgia.

O juiz de primeira instância julgou o pedido improcedente e o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) manteve a sentença com base em prova pericial, a qual teria comprovado que a cirurgia plástica foi realizada em respeito às normas técnicas da medicina.

A ministra Nancy Andrighi constatou que, para afastar a responsabilidade do médico, o TJSC levou em consideração apenas a conclusão da perícia técnica, deixando de aplicar a inversão do ônus da prova.

Contudo, segundo a ministra, nas obrigações de resultado, o uso da técnica adequada na cirurgia não é suficiente para isentar o médico da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. “Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o profissional liberal não alcançar os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar”, ressaltou.

Para Andrighi, devido à insuficiência da prova pericial realizada e da necessidade de inversão do ônus da prova, “o acórdão recorrido merece reforma”.

Perda do prazo

De acordo com o ministro Luis Felipe Salomão, a obrigação assumida pelo advogado, em regra, não é de resultado, mas de meio, “uma vez que, ao patrocinar a causa, obriga-se a conduzi-la com toda a diligência, não se lhe impondo o dever de entregar um resultado certo”.

Dessa forma, Salomão explica que o profissional responde pelos erros de fato e de direito que venha a cometer no desempenho de sua função, “sendo certo que a apuração de sua culpa ocorre casuisticamente, o que nem sempre é uma tarefa fácil”.

Em março de 2012, a Quarta Turma negou provimento ao recurso especial de uma parte que pretendia receber indenização do advogado que contratou para interpor recurso em demanda anterior, em razão de ele ter perdido o prazo para recorrer.

Para Salomão, relator do recurso, ainda que seja provada a culpa do advogado, é difícil prever um vínculo claro entre sua negligência e a diminuição patrimonial do cliente. “O que está em jogo, no processo judicial de conhecimento, são apenas chances e incertezas que devem ser aclaradas em juízo de cognição”, afirmou.

Isso quer dizer que, ainda que o advogado atue de forma diligente, o sucesso no processo judicial não depende só dele, mas também de fatores que estão fora do seu controle, “por isso a dificuldade de estabelecer, para a hipótese, um nexo causal entre a negligência e o dano”, afirmou o relator.

Os ministros concluíram que o fato de um advogado perder o prazo para contestar ou interpor recurso não resulta na sua automática responsabilização civil. “É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade que a parte teria de se sagrar vitoriosa”, disse Salomão. Além disso, ao examinar o processo em que ocorreu a perda do prazo, ele verificou que a falha do advogado não trouxe efetivo prejuízo para a parte (REsp 993.936).

Cirurgia de mama 
Há o entendimento pacificado no STJ de que a responsabilidade dos médicos em cirurgias estéticas é com o resultado. E quando a cirurgia apresenta natureza mista, ao mesmo tempo estética e reparadora? Nessa hipótese, “a responsabilidade do médico não pode ser generalizada, devendo ser analisada de forma fracionada, sendo de resultado em relação à sua parcela estética e de meio em relação à sua parcela reparadora”, ensina a ministra Nancy Andrighi.

Em setembro de 2011, a Terceira Turma julgou o caso de uma mulher que foi submetida a cirurgia de redução dos seios porque era portadora de hipertrofia mamária bilateral. O procedimento tinha objetivo de melhorar sua saúde e sua aparência, entretanto, o resultado da cirurgia foi frustrante. As mamas ficaram com tamanho desigual e cicatrizes muito aparentes, além disso, houve retração do mamilo direito.

O juízo de primeiro grau negou os pedidos feitos pela paciente na ação indenizatória ajuizada contra o médico e o Hospital e Maternidade Santa Helena. Para o magistrado, “as complicações sofridas pela autora devem ser consideradas como provenientes de caso fortuito, a excluir a responsabilidade dos réus”.

Danos morais

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) deu parcial provimento ao recurso da paciente, para condenar os responsáveis ao pagamento de danos morais.

No STJ, ao julgar recurso contra a decisão, a ministra Nancy Andrighi disse que, “ainda que se admita que o intuito primordial da cirurgia era reparador, o médico jamais poderia ter ignorado o seu caráter estético, mesmo que isso não tivesse sido consignado no laudo que confirmou a necessidade da intervenção”.

Ela acrescentou que o uso da técnica adequada na cirurgia não é suficiente para isentar o recorrente da culpa pelo não cumprimento de sua obrigação. “Se, mesmo utilizando-se do procedimento apropriado, o recorrente não alcançou os resultados dele esperados, há a obrigação de indenizar”, declarou.

Quanto à indenização, Andrighi sustentou que o valor arbitrado pelo TJMG, correspondente a 85 salários mínimos, “nem de longe se mostra excessivo à luz dos julgados desta Corte, a ponto de justificar a sua revisão” (REsp 1.097.955).